Si eres empresario te pueden interesar los aspectos positivos del concurso de acreedores con convenio en el presente período de desescalada, que regula la vigente Ley Concursal.

 

1.- Características de la crisis económica global causada por el coronavirus.

No hay duda de que la crisis económica iniciada en 2007,  cuyo origen fue la quiebra de Lehman Brothers, no guarda identidad en sus causas con la crisis originada por la pandemia del Covid19. La crisis de 2007 fue una crisis de liquidez, originada por los créditos (hipotecas subprime) que se concedieron sin garantías de cobro suficientemente contrastadas. En cambio,  la crisis actual no es una crisis de liquidez.

Es una crisis que se asemeja más a las que originan las guerras, en cuanto supone una paralización, prácticamente absoluta, de la actividad económica. Los fuertes descensos en el PIB de todos los países, sin excepción, es consecuencia de esa paralización económica. En España ya se pronostica un severo descenso del PIB, en torno al 10%,  que, indefectiblemente, habrá de dañar el tejido productivo de nuestra sociedad, es decir del conjunto empresarial español, en el que ocupan lugar muy preferente, por su contribución a la riqueza nacional, las pequeñas y medianas empresas (Pymes).Y ese daño que la crisis producirá a la economía nacional, no será inmediatamente eliminado, tras la vuelta a lo que ahora se denomina “nueva normalidad”, que se producirá, sin duda,  de forma lenta y paulatina.

 

2.- La diversidad en el daño que la crisis producirá en las Pymes.

La crisis del tejido empresarial español atomizado en gran número de pequeñas y medianas empresas (Pymes), producirá un daño que será diverso, según los casos. Gracias al último Barómetro que ha elaborado la  (CEPYME) – para el que ha entrevistado a 2.722 Pymes entre el 19 y el 25 de marzo – se sabe ya que el 96% de ellas creen que quedarán dañadas por esta crisis. Los resultados de este Barómetro señalan que solo un 32% de las Pymes consideran que terminarán bien el ejercicio económico de 2020 y señalan también que, entre las empresas que consideran que continuarán su actividad, un 37% deberá llevar a cabo algún tipo de ajuste, un 70% deberá solicitar financiación, un 31% ha reducido su actividad necesariamente y, desgraciadamente, se estima que un 15% tendrá que cesar en su actividad y afrontar, por tanto, su liquidación.

 

3.- El concurso de acreedores como uno de los instrumentos para afrontar la crisis de las Pymes.

Tradicionalmente, los procedimientos de insolvencia han tenido “mala prensa” y se han conceptuado popularmente como procedimientos de “bancarrota”, identificándolos, sin excepción,  con la disolución y liquidación de la empresa a la que se considera “quebrada” desde que los inicia. Al mismo tiempo, se genera un clima de absoluta desconfianza en el círculo de agentes económicos (proveedores, clientes etc.) con los que se relaciona la empresa que se ve abocada a este tipo de procedimiento.

Sin embargo, no siempre los procesos de insolvencia tienen como finalidad la liquidación definitiva de las empresas. La finalidad del concurso de acreedores, regulado hoy por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal puede y debe ser, en muchos casos, la supervivencia de la empresa, mediante un procedimiento que garantiza su viabilidad y, al propio tiempo, también tutela el interés de los acreedores en una actuación y organización conjunta de los mismos. Y aún en aquellos casos en que la liquidación de la empresa se manifiesta como necesaria, el procedimiento concursal brinda la oportunidad de adecuar la conducta de los administradores de la sociedad, a lo dispuesto en la ley eliminando,  con ello, los supuestos de responsabilidad personal que podrían afectarle gravemente.

En estas reflexiones, no destinadas a juristas sino a quienes tienen en sus manos la gestión de pequeñas y medianas empresas, nos ocupamos de exponer las líneas esenciales del procedimiento concursal, cuando su finalidad es conseguir la continuidad la empresa, mediante un adecuado plan de viabilidad y por medio de un concurso voluntario de acreedores en el que se apruebe un convenio que posibilite la continuidad en la actividad propia de la empresa concursada y le facilite generar liquidez para el pago de sus deudas.

Un gran número de Pymes deberá llevar a cabo -según los resultados del Barómetro a que nos hemos referido anteriormente – algún tipo de ajuste, que afectará a la reducción de su actividad, con las consiguientes medidas en todos los sectores de la empresa (financiero, laboral etc.). Creemos que el procedimiento adecuado para llevar a cabo estos ajustes puede ser el preconcurso o el concurso de acreedores. Al preconcurso ya nos hemos referido en un post anterior a este.

En este artículo, haremos referencia al concurso de acreedores en un lenguaje desprovisto de expresiones técnico-jurídicas, que pudieran hacer incomprensible su contenido para aquellas personas a quienes nos dirigimos. Haremos alusión, exclusivamente, a los principales efectos de la declaración de concurso y a las fases esenciales del procedimiento cuando se propone un Convenio que asegure la viabilidad de la empresa.

 

4.- La declaración de concurso de acreedores.

Para que se declare el concurso de acreedores la empresa ha de demostrar que se encuentra en estado de endeudamiento y en situación de insolvencia. La situación de insolvencia no es necesario que sea actual, puede ser también inminente. Esta situación hay que acreditarla cumplidamente con la solicitud inicial que se presenta al Juzgado mercantil.

Como beneficio inmediato, la declaración de concurso sitúa a la empresa en una posición privilegiada, por cuanto, el principio de universalidad del concurso sitúa, prácticamente a todos los acreedores integrados, con algunas excepciones,  en la masa pasiva del concurso y, por tanto afectos a la sustanciación del procedimiento. Hay una paralización inicial de las ejecuciones judiciales y es también muy importante la suspensión del devengo de intereses legales o convencionales de las deudas. La empresa se sitúa pues en una posición que podríamos denominar de “stan by” para desarrollar la estrategia, que debe haberse elaborado previamente desde el punto de vista técnico-jurídico,  destinada a afrontar el procedimiento concursal.

La declaración de concurso la efectúa el Juez mercantil por medio de un auto.

El concurso puede ser voluntario o necesario. El voluntario es el concurso cuando es la propia empresa quien presenta la solicitud. El necesario es el concurso cuya solicitud la ha presentado uno o varios acreedores de la empresa. Y existen notables diferencias entre ambos, ya que en el concurso voluntario el administrador o Administradores de la empresa no pierden sus facultades, limitándose la administración concursal (nombrada por el juez) a intervenir las mismas. En cambio, en el concurso necesario, los Administradores de la empresa pueden perder sus facultades, que pasaría a ostentar la Administración concursal designada por el juez.

Además, en el caso de que proceda calificar el concurso como como fortuito o culpable, en el concurso voluntario se parte de la conducta diligente del administrador que ha cumplido con la obligación de someterse al procedimiento. En definitiva siempre es más positivo que el concurso sea voluntario.

Es importante también la posibilidad que el concurso de acreedores ofrece para adoptar decisiones que afecten a la plantilla laboral de la empresa,  que se plantean ante el Juez mercantil que declara el concurso, a quien se atribuye la competencia exclusiva en esta materia.

5.- El concurso con finalidad de obtener la aprobación de un Convenio con los acreedores.

Así pues, el concurso de acreedores no es, en todos los casos, un medio para liquidar empresas. Al contrario, su finalidad más positiva consiste en ordenar un periodo transitorio de insolvencia, para recuperar la empresa y devolverla al tráfico mercantil de sus actividad. El logro de un convenio con los acreedores, que fije, mediante acuerdo, tanto la cuantía como el plazo para el pago de los créditos, es lo que, esencialmente, constituye el objeto del convenio.

El convenio ha de ser propuesto por la empresa que es declarada en concurso y puede hacerse de forma anticipada, durante la fase común, dentro de la cual se tramita dicha propuesta de convenio. Esto otorga una mayor rapidez al procedimiento y, por otra parte,  al concederse solo a la empresa concursada la posibilidad de promover la propuesta de convenio anticipadamente,  se evita la posibilidad de que el convenio sea propuesto y aprobado por los acreedores sin intervención de la empresa concursada. Junto con  la propuesta anticipada de convenio, deben adjuntarse adhesiones de un acreedor o de varios acreedores, que supongan la quinta parte del pasivo y, además, si se ha optado por la continuidad de la empresa en la actividad que le es propia, debe acompañarse un plan de viabilidad.

El plan de viabilidad

Es importante que el Plan de viabilidad refleje con exactitud las posibilidades de continuidad de la empresa. No solo porque habrá de ser valorado por la administración concursal y se someterá a la aprobación del juez, sino porque si realmente se quiere la continuidad de la empresa, no cabe engañarse inutilmente. El Plan de viabilidad debe expresar el nuevo o reformado proyecto de la empresa en que se apoya la continuidad de su actividad. Esto es clave, no solo para, en su caso, obtener financiación, sino, sobre todo, para persuadir a los acreedores de su adhesión a la propuesta de convenio.

Deberá contener, asimismo el plan de viabilidad, un estudio de Mercado, la estrategia comercial y de marketing, todo lo relativo a la producción y recursos humanos, el estudio de viabilidad económica y financiera y el análisis DAFO, que permita conocer, por un lado las debilidades y fortalezas y, por otro,  las oportunidades y amenazas.

La propuesta de convenio

Las adhesiones a la Propuesta de convenio se formalizan ante el Secretario judicial o en documento público notarial. Es muy importante la estrategia que debe seguirse en la negociación con los acreedores, tanto para obtener las adhesiones de la quinta parte del pasivo, que permite presentar la propuesta anticipada de convenio, como para conseguir el resto de las adhesiones necesarias, con los quorum legalmente exigidos para la aprobación judicial de la propuesta. Sobre la Propuesta anticipada de convenio, el plan de pagos y el plan de viabilidad ha de emitir informe la Administración Concursal.

Si la propuesta de convenio no se presenta anticipadamente (que es lo aconsejable, como se ha dicho) puede presentarse hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, hasta la fecha en que se pongan de manifiesto en la Oficina judicial los textos definitivos de aquellos documentos.

La tramitación de la Propuesta de convenio puede sustanciarse por escrito si el juez accede a ello. En otro caso, se celebrará la Junta de Acreedores, en la que se debaten y votan la propuesta o propuestas de convenio, si hay más de una. Para que la Junta se entienda constituida, es necesario que concurra a ella la mitad del pasivo ordinario o, en su defecto, la mitad del pasivo del concurso que pudiera resultar afectado por el convenio, excluidos los acreedores subordinados.

Los quorum exigibles para la aprobación de la Propuesta de convenio son los siguientes:

  1. El 50 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.
  2. Cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra.
  3. El 65 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas legalmente.

Obtenida alguna de las mayorías señaladas, el juez dictará sentencia aprobando el convenio, en el caso de que no haya habido oposición al mismo o, si habiéndola, el juez la desestimara. El convenio es un auténtico un contrato, pactado procesalmente, entre la empresa concursada y sus acreedores, que debe cumplirse fielmente, para evitar que pueda declararse su incumplimiento por el Juez, llevando a la empresa a la liquidación.

En definitiva, el concurso de acreedores debe reivindicarse como una solución a las situaciones de crisis de las empresas, porque ofrece oportunidades para negociar un convenio con los acreedores destinado a permitir la continuidad de la empresa de acuerdo con  un Plan de viabilidad adecuado a la nueva situación.

 

6.- Medidas recientemente adoptadas relativas a la regulación del concurso de acreedores.

El Gobierno ha aprobado el 28 de abril de 2020 el Real Decreto Ley 16/20, en el que se establece:

  1. Un régimen especial del deber del deudor de solicitar el concurso de acreedores, de tal manera que, pese a la situación de insolvencia en que se encuentre la empresa, hasta el 31 de diciembre de 2020 no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Se establece así un amplio margen de tiempo, que libera de responsabilidad a los Administradores, con la finalidad de poder obtener financiación o para preparar de forma detenida y muy meditada el plan de viabilidad y la propuesta de convenio que se formalizarían, posteriormente, en el procedimiento concursal.
  2. La obligación de reducción de capital obligatoria por perdidas, que establece la Ley de sociedades de capital y se establece que a tales efectos no se computará el resultado del ejercicio que se cierre en el año 2020.

En conclusión, muchas de las pequeñas y medianas empresas pueden, y probablemente deben, abordar la especial situación de crisis en que se encuentran sin prescindir de su historia anterior, estudiando las posibilidades que la “nueva normalidad” les brinda y ajustando su reorganización integral por medio de un concurso de acreedores, en el que aprovechando todos los aspectos positivos del mismo, se consiga  la continuidad de su actividad.

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