La parálisis de nuestro sector productivo como consecuencia de la pandemia originada por el Covid19 va a producir una gran falta de liquidez de las empresas, que les lleva al concurso. Y esa falta de liquidez puede generar la necesidad de un tratamiento específico que devuelva a la empresa la capacidad de desarrollar su actividad. También puede ocurrir que el daño haya sido de tal gravedad que origine, desgraciadamente, la disolución y liquidación de la empresa de acuerdo con los estatutos y la Ley de Sociedades de Capital.

Tradicionalmente, en España, los procedimientos concursales han generado una cultura de desaparición, por liquidación, de las empresas. De hecho los antiguos procedimientos de suspensión de pagos – regulados en la ley de 26 de julio de 1922 – en su práctica totalidad terminaban con la declaración de insolvencia definitiva, que abría el proceso de liquidación.

Sin embargo, el objetivo primordial del procedimiento concursal debería ser el de afrontar una situación transitoria, con los medios que la ley ofrece, para lograr la supervivencia de la empresa y su actividad. En la actualidad los procedimientos concursales están regulados en la vigente Ley Concursal de 9 de julio de 2003.

La posibilidad de liquidar la sociedad en el seno del procedimiento concursal es subsidiaria respecto de la sustanciación judicial del concurso de acreedores, con una Propuesta de convenio, tendente a recuperar a la empresa y devolverla al tráfico jurídico propio de su sector de actividad. La liquidación es subsidiaria al Convenio, de tal manera que la empresa en situación de insolvencia puede solicitarla cuando no pueda hacer una propuesta de convenio o en el caso de que, habiendo conseguido la aprobación de un convenio con los acreedores no resulte posible su cumplimiento.

El Preconcurso se utiliza en aquellos supuestos en los que existe una decidida intención de dar continuidad a la empresa y no llevarla a la disolución y liquidación.

Como siempre estas líneas no están dirigidas a juristas, sino a quienes gestionan empresas y están abocados a afrontar la crisis económica en que les ha situado la pandemia del Covid19.  Desde esta óptica y prescindiendo de la posibilidad de la disolución y liquidación de la empresa, queremos referirnos aquí, de forma muy sintética, a las normas contenidas en la Ley Concursal, que permiten la recuperación de la empresa, dentro de lo que se ha venido a denominar Preconcurso.

 

El preconcurso

El período de inactividad derivado de la alarma sanitaria provocada por el Covid19 puede haber producido a la casi totalidad de las empresas una acumulación de deudas, cuyo pago no puede afrontarse, como consecuencia de la falta de actividad y consiguiente falta de liquidez. Si esta situación es irreversible, será necesario afrontar la situación, para lo cual puede ser un instrumento válido el Preconcurso de acreedores.

El Preconcurso, al que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal, es un procedimiento que concede al deudor la posibilidad de comunicar al Juzgado que se encuentra en situación de insolvencia y que ha iniciado negociaciones con sus acreedores. La ley Concursal define la insolvencia como la imposibilidad del deudor de “cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.

El Preconcurso persigue una finalidad alternativa:  Se trata de que la empresa – por medio de sus Administradores – inicie negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación de su pasivo o, en otro caso, para obtener de sus acreedores la adhesión a una Propuesta anticipada de Convenio.  En este segundo caso, se trata de iniciar, judicialmente, el Concurso de acreedores con una Propuesta anticipada de convenio, previamente aprobada por una parte de los acreedores, lo que confiere al procedimiento concursal la clara intención de reflotación de la empresa, en base, eventualmente, a un plan de viabilidad previamente establecido.

La ventaja del Preconcurso consiste en que – una vez finalizada la alarma sanitaria – la empresa podría iniciar su actividad e iniciar, al mismo tiempo, el contacto con sus acreedores para conseguir alguna de las finalidades antes descritas. Para la primera de las alternativas, en las negociaciones con los acreedores será factor determinante el hecho de que la empresa, una vez iniciada de nuevo su actividad, disponga de musculo financiero suficiente para atender el pago de los créditos refinanciados, en las condiciones que se pacten.

Es importante tener en cuenta los plazos legales que deben respetarse ante la situación de insolvencia. En este sentido debe destacarse que:

  1. Hay un plazo de dos meses para que la empresa comunique el Juzgado que está en situación de insolvencia y que inicia las negociaciones con sus acreedores.
  2. Después la empresa dispone de un plazo de tres meses para conseguir el acuerdo de refinanciación con sus acreedores o, en su caso, lograr de los mismos su adhesión a la Propuesta anticipada de convenio.
  3. En el supuesto de que no se lograsen ninguno de los objetivos antes descritos, la empresa cuenta con el plazo de un mes para presentar en el Juzgado Mercantil la solicitud de declaración de concurso de acreedores.

Conviene aclarar que, actualmente, todos los plazos procesales se encuentran suspendidos en virtud del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Por tanto, los plazos a que se ha hecho anterior referencia comenzarán a computarse una vez extinguido el estado de alarma sanitaria.

 

El acuerdo de refinanciación

El acuerdo de refinanciación hace referencia a créditos que:

  1. Estén destinados a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y
  2. Representen, al menos, tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.

En el caso de que el acuerdo se proponga para un Grupo de empresas, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo

Es necesario, también, que por el Auditor de Cuentas se emita una certificación sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Si la sociedad no tuviese auditor nombrado, lo nombrará el Registrador mercantil del domicilio de la empresa y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el del domicilio de la empresa dominante.

 

Las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio

Otra finalidad del Preconcurso es – como se ha dicho – negociar con los acreedores una Propuesta anticipada de Convenio.

En este caso – contrariamente a lo que sucede si se logra el acuerdo de refinanciación – la empresa deberá efectuar la solicitud ante el Juzgado Mercantil de la declaración de concurso de acreedores.

La propuesta anticipada de convenio, además de otras circunstancias, tiene como finalidad esencial establecer una quita o reducción de los créditos que conforman la masa pasiva y aplazar el pago mediante un calendario concreto. Estas circunstancias constituyen el núcleo de la negociación con los acreedores.

Si se logra la aprobación de la propuesta de convenio por una décima parte del pasivo, esta propuesta – que se formalizaría en documento público –debe presentarse, ante el Juzgado Mercantil, con la solicitud de declaración de concurso y el juez, en el propio auto de declaración de concurso, resolverá sobre la admisión a trámite de la misma.

En el caso de que el juez apreciara algún defecto en la Propuesta anticipada de convenio, ordenará que se notifique a la empresa concursada, para que en los tres días siguientes a la notificación pueda subsanarlo.

La Propuesta anticipada de convenio debe ser objeto, también, de un Informe por parte de los Administradores concursales. Este informe puede ser favorable o desfavorable a la Propuesta. Pero, en cualquier caso, el Juez no queda vinculado por dicha calificación y, aun en el caso de que fuera desfavorable, puede ordenar que se continúe la tramitación de la misma en el seno del procedimiento concursal.

En definitiva, la figura del Preconcurso se utiliza en aquellos supuestos en los que existe una decidida intención de dar continuidad a la empresa y no llevarla a la disolución y liquidación.

 

La suspensión de ejecuciones judiciales

Es importante señalar que desde que la empresa presenta en el Juzgado la comunicación de haberse iniciado las conversaciones con los acreedores, no pueden iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, hasta que tenga lugar alguno de los siguientes hechos:

  • La formalización del acuerdo de refinanciación en la forma antes descrita.
  • El Juzgado dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación;
  • La obtención del acuerdo extrajudicial de pagos;
  • La obtención de las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio;
  • El Juzgado dicte el auto de declaración de concurso.

 

¿Qué consecuencias tiene para los Administradores de la empresa no lograr ninguno de los acuerdos previstos para el Preconcurso?

Puede ocurrir que los administradores de la empresa, en las negociaciones con sus acreedores, no consigan alcanzar ninguna de las finalidades previstas para el Preconcurso. En ese caso, a los Administradores no puede imputárseles ninguna responsabilidad, salvo que no hayan hecho uso del plazo que tenían para iniciar las negociaciones con los acreedores o que se haya instado el preconcurso con el único ánimo de dilatar el concurso de acreedores y que, esta conducta haya agravado sensiblemente la insolvencia de la empresa.

 

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